Статья 23 АПК РФ: "эксперт, специалист не могут участвовать в рассмотрении дела и подлежат отводу по основаниям, предусмотренным статьей 21 настоящего Кодекса".
Статья 21 АПК РФ: "...не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он: находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя".
Парируйте, сударь))
Прежде всего,
исходный вопрос IVB заключался в том, что ранее
в заседания легко приходил нужный специалист (экономист, инженер), которому выдавалась доверенность - чего было ранее достаточно, но с 01.10.2019 уже недостаточно.
Как быть в этом случае, если специалист нужен в заседании, и у него нет высшего юридического или ученой степени по юриспруденции?
Выбор невелик © Прасковья
(1) Группа вариантов "Сделай сам".
Первый вариант. Подготовиться по специальной теме самому. Спец пишет текст, консультирует до суда - идешь и говоришь всё сам.
Второй вариант. Быть самому специалистом. Эту тему можно развивать бесконечно, и здесь у меня большой опыт, ибо сам такой.
Хочу заметить, что в посте, который мы здесь обсуждаем, специалист приходил в суд как представитель стороны, а не как специалист, то есть имел статус представителя стороны, а не независимый статус специалиста. Так что вариант "сделай сам" вполне подходит.
(2) Вариант "Слушатель".
Специалист приходит как слушатель,
пользуясь открытостью арбитражного процесса, Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 2012 г. N 61 "Об обеспечении гласности в арбитражном процессе", п.7 ст.11 АПК РФ и прочими свободами. А также
не только свободами, но и бардаками.
Но при этом этот слушатель
находит способ взаимодействовать с представителем стороны - тогда, когда нужны именно его знания.
Можно так сделать? Мой опыт говорит, можно. Если не будет раздражать того, кто своим внутренним убеждением имеет право перекрыть практически любые действия присутствующих лиц. Понятно, что оглашать необходимые слова при этом может только представитель стороны.
(3) Вариант "Специалист"
С учетом разъяснений, данных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 апреля 2014 г. №23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", а также - опубликованной практике судов, это -
вполне нормальный путь.
Как видится это мне, одна из замечательных особенностей процедуры привлечения специалиста состоит в том, что он в отличие от эксперта (статья 55 АПК РФ), свидетеля (статья 56 АПК РФ), переводчика (статья 57 АПК РФ)
не предупреждается об уголовной ответственности за заведомо ложную консультацию, в то время как частью 1 статьи 307 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за заведомо ложное показание специалиста. И опять таки ИМХО, но
из анализа статей 55.1, 153 АПК РФ следует, что арбитражный суд не предупреждает специалиста об уголовной ответственности.
Из содержания статьи 153 АПК РФ следует, что при участии в судебном заседании лица, вызванного в качестве специалиста, председательствующий по делу судья совершает следующие действия:
(а) устанавливает личность специалиста, а также проверяет документы, подтверждающие наличие у него соответствующих знаний;
(б) объявляет лицам, участвующим в деле, кто участвует в качестве специалиста, и разъясняет лицам, участвующим в деле, их право заявлять отводы;
(в) разъясняет специалисту его процессуальные
права и обязанности, а именно:
Специалист имеет право:
- участвовать в судебных заседаниях (часть 3 статьи 55.1 АПК РФ);
- знакомиться с материалами дела (часть 3 статьи 55.1 АПК РФ);
- заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов (часть 3 статьи 55.1 АПК РФ);
- отказаться от дачи консультаций по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи консультации (часть 4 статьи 55.1 АПК РФ);
- получить возмещение понесенных им в связи с явкой в арбитражный суд расходов (часть 1 статьи 107 АПК РФ);
- по выполнении своих обязанностей получить вознаграждение за работу, выполненную по поручению арбитражного суда (если специалист не является советником аппарата специализированного арбитражного суда) (часть 2 статьи 107 АПК РФ, часть 1 статьи 109 АПК РФ).
Специалист обязан:
- явиться в суд (часть 2 статьи 55.1 АПК РФ);
- при наличии к тому фактических оснований заявить самоотвод (часть 1 статьи 24 АПК РФ);
- давать консультацию добросовестно и беспристрастно, исходя из профессиональных знаний и внутреннего убеждения (часть 2 статьи 87.1 АПК РФ);
- отвечать на поставленные вопросы (часть 2 статьи 55.1 АПК РФ);
- давать консультации и пояснения в устной форме (часть 2 статьи 55.1, часть 2 статьи 87.1 АПК РФ).
Специалист дает консультации в устной форме по ходу рассмотрения дела и без проведения предварительных специальных исследований.
Предметом консультаций могут быть специальные вопросы, которые могут возникать в судебном заседании, например, в связи с использованием технических средств, демонстрацией вещественных доказательств, объяснениями лиц, участвующих в деле, и их представителей.
В целях получения разъяснений и (или) дополнений вопросы специалисту могут быть заданы любым из членов состава арбитражного суда, рассматривающего данное дело. Правом задавать специалисту вопросы наделены и лица, участвующие в деле.
Специалист обязан дать ответ на любой и каждый из поставленных перед ним арбитражным судом вопросов. Причем не ему решать, могут они иметь значение для производства по арбитражному делу или нет. Обязанность ответа на вопрос арбитражного суда на него возложена вне зависимости от его мнения по поводу относимости к производству по делу сведений, о которых его спрашивают.
А вопрос лица, участвующего в деле, судом может быть отведен, как не имеющий значения для рассмотрения арбитражного дела. Но только если он был отведен, специалист вправе на него не отвечать - иначе он должен ответить. Если же суд считает вопрос имеющим отношение к делу, специалист обязан сообщить все ему известное по поводу того, что от него хочет узнать лицо, участвующее в деле.
Консультации специалиста квалифицируются в качестве
одного из доказательств по делу (статья 64 АПК РФ).
В пункте 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 года №59 содержатся следующие разъяснения:
в соответствии со статьями 55.1, 87.1 АПК РФ любой арбитражный суд в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, может привлекать специалиста. В качестве специалистов могут привлекаться любые лица, обладающие необходимыми арбитражному суду познаниями.
При этом в силу абзаца второго части 1 статьи 87.1 АПК РФ помимо прочих в качестве специалистов могут также привлекаться советники аппарата специализированного арбитражного суда, обладающие квалификацией, соответствующей специализации суда. Вместе с тем такие специалисты могут привлекаться только тем специализированным арбитражным судом, в аппарате которого они состоят.
Из понятия «специалист», данного АПК РФ, следует, что привлеченное в качестве специалиста лицо должно обладать «необходимыми знаниями по соответствующей специальности» и, естественно, предполагается, что при привлечении судом к участию в арбитражном процессе специалиста имеется необходимость удостовериться, что данное лицо обладает необходимыми познаниями.
Так что здесь всё вполне нормально.
(4) Вариант "Эксперт"
Этот пункт так детально, как специалиста, не раскрываю, но и с ним тоже всё в порядке. Вот - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 апреля 2014 г. N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе":
3. В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.
Если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия).
В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).
4. Если в случаях, предусмотренных в части 1 статьи 82 АПК РФ, суд считает необходимым назначить экспертизу по своей инициативе, назначение экспертизы осуществляется по правилам, установленным Кодексом, с учетом разъяснений, содержащихся в настоящем постановлении. При этом положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" применению не подлежат, поскольку не регулируют отношения, связанные с назначением экспертизы судом.
Аналогичным образом по правилам, предусмотренным АПК РФ, осуществляется привлечение специалиста (статьи 55.1 и 87.1 Кодекса).
Подводя итог,
скажу про практику - как я её понимаю.
Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2012 года по делу №А68-3769/2012
… Судебной коллегией не принимается во внимание довод заявителя апелляционной жалобы о необоснованном отклонении судом первой инстанции ходатайства о привлечении к участию в деле специалиста налогового органа с целью признания обоснованным включения в состав расходов ответчика денежных средств, связанных с оплатой услуг истца, и довод, касающийся несоответствия указанных расходов п. 1 ст. 252 Налогового кодекса РФ.
Статьей 55.1 АПК РФ предусмотрено, что специалистом в арбитражном суде является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам.
Поскольку вопрос о соответствии расходов юридического лица требованиям налогового законодательства является правовым и не требует специальных познаний, суд первой инстанции обоснованно отказал ответчику в удовлетворении ходатайства о привлечении специалиста…
То есть в тех случаях, если при рассмотрении ходатайства о привлечении для участия в арбитражном процессе специалиста, арбитражный суд приходит к выводу о том, что вопросы, которые сторона желает поставить перед специалистом, относятся к вопросам правового характера, в удовлетворении такого ходатайства суд отказывает.
Что касается
ст.21 и
служебной или иной зависимости, то мы же знаем, что нам тем или иным образом всё равно приходится уклоняться от разных поползновений тех, кто решает все по внутреннему убеждению. Я вот сейчас участвую в одном деле АСГМ, судья ведет в основном налоговые споры, и имеет принцип: никаких свидетелей, только документы. Вот, обходим. Ищем документы, в которых изложено то, что могли бы изложить свидетели... Поэтому
Вариант (5) Свидетель мне как-то не по душе, это же арбитраж, а не уголовка и уголовщина, где сплошные вруны, документам верят меньше чем людям, и нет никакой состязательности в принципе.
Основания для отвода (самоотвода) специалиста, порядок разрешения заявленного отвода предусмотрены главой 3 АПК РФ «Отводы», в частности, статьями
21, 23, 25 АПК РФ.
Так, специалист (наряду с помощником судьи, секретарем судебного заседания, экспертом, переводчиком) не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу по основаниям, предусмотренным статьей 21 АПК РФ «Отвод судьи».
В частности,
специалист подлежит отводу, если при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи, прокурора, помощника судьи, секретаря судебного заседания, представителя, эксперта, переводчика или свидетеля; находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя.
Вместе с тем,
участие специалиста в предыдущем рассмотрении арбитражным судом данного дела в качестве специалиста не является основанием для его отвода.
Исходя из смысла заложенного в статьях 21, 23 АПК РФ требования,
специалист не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве свидетеля. Допросив лицо в качестве свидетеля, арбитражный суд лишает самого себя возможности вызвать (пригласить) его же в качестве специалиста. Поэтому
в ситуации, когда вызов иного лица в качестве специалиста, обладающего теми же специальными знаниями либо того же уровня знаниями, затруднен, лучше такого человека привлекать к участию в арбитражном процессе в качестве специалиста и не допрашивать его в качестве свидетеля. А вот лицо, участвовавшее в арбитражном процессе в качестве специалиста, в случае возникновения такой необходимости в дальнейшем, вполне может быть допрошено в качестве свидетеля.
Вопрос об отводе специалиста разрешается составом суда, рассматривающим дело. По результатам рассмотрения вопроса о самоотводе или об отводе выносится определение (статья 25 АПК РФ).
